형사 재판이라고 하면 가장 먼저 떠오르는 것은 법복을 입은 검사가 공소사실을 낭독하며 진행되는 공판기일의 첫 장면일 것이다. 이처럼 피고인에 대한 재판이 열리기 위해서는, 단순히 범죄가 성립하여 형벌권이 발생한다는 실체법상의 개념만으로는 부족하고 범죄별로 공소를 제기하기 위하여 소송법상 필요한 조건까지 갖추어져야 한다. 이를 ‘소추조건’이라 하는데, 우리 형사법에서는 친고죄와 반의사불벌죄가 이에 해당한다.

친고죄는 피해자 또는 고소권자가 고소를 해야 비로소 공소 제기가 가능한 범죄를 의미하는 반면, 반의사불벌죄는 고소가 없더라도 공소 제기는 가능하지만 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 소추조건이 없다고 판단하는 죄이다. 친고죄의 취지는 기본적으로 수사기관이 임의로 수사할 경우 피해자의 명예 또는 사생활이 침해되는 등의 불이익이 발생할 수 있고 그 외 피해자와 범인이 친족 등 특수한 관계에 있는 경우 피해자의 고소가 없으면 처벌할 수 없도록 하기 위한 것이라는 점에서, 피해자의 처벌 희망 의사를 고려하는 반의사불벌죄와 그 의미가 대동소이하다고 볼 수 있다.

그렇다면 굳이 이 둘을 구별하여 우리의 형법전에 규정하고 있는 이유는 무엇일까. 「형법」 제·개정의 역사를 살펴보면, 안타깝게도 치열한 논리적 고민 끝에 도입된 것은 아니라는 것이 중론이다. 해방 이후 1953년 9월18일 「형법」을 최초로 제정할 당시, 1940년 3월 일본 개정형법가안에서 고안해 낸 반의사불벌죄를 그대로 수용하였는데, 막상 일본은 논의를 이어가다가 1961년 개정형법준비초안에서 기존과 같이 친고죄만 채택하고 반의사불벌죄는 도입하지 않았다. 그럼에도 불구하고, 우리의 형법은 오늘날까지 반의사불벌죄라는 틀을 그대로 유지하고 있는 것이다.