지난해 헌법재판소는 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라 합니다) 제3조 제1항 중 주거침입강제추행죄 부분의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였고, 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형을 선고할 수 없을 정도로 과중하여, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다는 취지로 위헌결정을 내린바 있다(헌법재판소 2023. 2. 23. 선고 2021헌가9·13·17·20·22·25·27·33·34·37·38, 2022헌가1·4·13·22·24·29·31·32·34·35·36·42, 2023헌가2·3(병합), 2021헌바171·198, 2022헌바26·83·100·126·129(병합) 전원재판부 결정).

같은 조항 주거침입준강간죄 부분에 대하여는 위헌결정을 선고하지 않았는데, 주거침입준강간죄도 그 보다 중대한 성범죄와 같은 수준으로 중한 법정형을 규정하고 있어 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되진 않은지에 대한 고민이 필요할 듯하다.

우선, 성폭력처벌법 제3조 제1항은 주거침입, 야간주거침입절도(미수 포함), 특수절도(미수 포함)를 범한 자가 준강간죄를 범한 경우를 구성요건으로 하므로, 행위자는 선행 범죄로 주거침입, 야간주거침입절도(미수 포함), 또는 특수절도(미수 포함)를 범하여야 하고, 그 상태에서 준강간죄를 범하여야 한다.

위 조항이 적용되기 위한 선행 범죄 가운데 주거침입은 주거 등의 공간을 침입하는 범죄로서 주거 등의 평온과 안전을 위한 보호법익을 침해하는 것이고, 야간주거침입절도 또는 특수절도는 그보다 나아가 타인의 재물을 절취할 의사로 거주자의 평온과 안전이 강하게 요청되는 야간에 주거 등에 침입함으로써 피해자에게 큰 공포심과 불안감을 주는 등 그 죄질이나 범정이 무겁고 위험성 역시 심각하여서, 위 선행 범죄들 사이에서 주거침입은 다른 선행 범죄들인 야간주거침입절도 및 특수절도와는 침해되는 보호법익과 그 동기의 비난가능성에 있어 각 차등이 있고, 상대적으로 경미한 범죄에 해당한다고 할 것이다.

그리고 위 선행 범죄들에 대한 각 형법 규정들을 살펴보더라도, 제319조는 주거침입죄를 범한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금형에 처한다고 규정하고 있지만, 제330조는 야간주거침입절도죄를 범한 자에 대하여 10년 이하의 징역에, 제331조는 야간에 문이나 담 그밖의 건조물 일부를 손괴하고 주거 등에 침입하여 타인 재물을 절취하여 특수절도죄를 범한 자에 대하여 1년 이상 10년 이하의 징역에 각 처한다고 규정하고 있는바, 주거침입만 범한 자에 대하여는 야간주거침입절도죄 또는 특수절도죄를 범한 자에 비하여 상대적으로 낮은 법정형을 규정하고 있다.

이처럼 성폭력처벌법 제3조 제1항의 선행 범죄들은 행위태양이나 보호법익 측면에 있어서 다양할 뿐만 아니라 형법상 법정형에 있어도 차등이 있음이 명백한데도, 이 사건에 적용된 조항은 선행행위가 무엇이었는지 여부를 불문하고 법정형의 ‘상한’을 일률적으로 무기징역으로 높게 규정함으로써 어떤 행위의 불법성과 책임이 중대한 경우에는 그에 상응하는 형을 선고할 수 있도록 하면서도, 법정형의 ‘하한’은 일률적으로 높게 책정하여 선행 범죄로 야간주거침입절도죄 미수범이나 특수절도죄 미수범보다는 상대적으로 불법성이 경미한 주거침입죄를 범한 경우까지 모두 엄하게 처벌하고 있어, 개별 선행 범죄행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형을 선고할 수 없을 정도로 법정형을 일률적으로 과중하게 규정하고 있다.

물론, 어떠한 자가 주거침입준강간죄를 저지른 잘못은 결코 경미하다고 할 수는 없겠으나, 해당 죄를 규율하는 규정은 형벌체계상 그 정당성이나 균형성을 다소간 잃었다고 볼 수 있지 아닐까 하는 생각이 든다.