민법 제 839조의2 제2항은 “재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.”고 규정하여 당사자 쌍방이 협력하여 이룩한 재산을 재산분할의 대상으로 삼는다.
그런데 혼인 전에 일방이 보유하던 재산이나 혼인 중 상속받게 되는 경우 재산분할 대상이 될수 있는가. 이른바 ‘특유재산’에 대한 재산분할 문제로 이혼 부부들은 첨예하게 다툰다. 그런데 이 문제는 이론적으로도, 실무상으로도 명확한 기준이 정립되어 있지 않은 듯하다.
협력으로 이룩한 재산. 혼인 중일 것은 너무 명백한 것인데, 그럼에도 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산(제830조 제1항)이나 혼인 중에 상속을 받거나 증여를 받는 등 상대방 배우자의 협력 없이 취득한 재산인 경우에도 대법원은 왕왕 그 특유재산의 분할을 인정한다.
대법원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결 등에 의하면 부부 중 일방이 특유재산이라 하더라도 타방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의 대상이 된다고 보고 있다.
그 구체적인 경우로 ①혼인 전에 부부 일방이 취득한 아파트에 대한 융자금 채무를 일부 변제1) 하였다거나 ②혼인기간 중 상대방이 운영하는 업체에서 일하였다는 것2) 과 같이 가시적이고 유형적인 기여 뿐만 아니라 ③일방 배우자가 가사노동만을 한 경우3) 에도 특유재산의 분할을 인정하는 것처럼 보인다. 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002므1695 등 판결에서는 혼인 생활 중 부친으로부터 증여받은 부동산에 관하여 그 증여기시와 증여의 동기, 증여받은 후의 원·피고의 혼인기간, 혼인파탄의 경위 등을 고려할 때, 가사노동을 한 경우 특유재산의 분할을 부정하기도 하지만 말이다.
하급심의 실무례는 특유재산이라도 이를 공동재산으로 보아 분할대상 재산에 포함할지 여부가 명확히 나누어지는 것이 “아니”라는 것을 인정하면서 “혼인기간, 가사 또는 육아 담당, 경제적 기여, 고유부동산에 관한 기여, 고유부동산에 거주, 취득 시점, 별거 관련 등의 사정을 특유재산의 분할을 인정하는 구체적 사정으로 열거하고 있다.
그렇지만 ‘혼인 전 취득한 재산’과 ‘혼인 중 상속·증여받은 재산’에 대하여 ‘유지에 따른 기여도’라는 개념을 통해 분할 대상에 포함하는 추세는 무시하기 어려운 것 같다.
이는 좀 문제가 있지 않은가? 특별한 사정이 없으면 특유재산이라 하더라도 분할대상재산으로 포함시키는 것은, 사실상 특유재산은 예외적으로 재산분할의 대상이 된다는 위 민법 제 839조의2 제2항 및 대법원의 취지와 부합하지 않으며, 이렇게 되면 ‘부부별산제’를 인정하는 우리 법률과는 어떻게 조화를 시켜야 할까.
심지어 혼인기간, 가사 또는 육아 담당, 경제적 기여 등이 어떻게 고유부동산에 대한 기여로 평가될 수 있는지 너무도 불명확하며, 반대로 혼인 중 배우자의 협력이 전혀 없는데도 혼인 중 일방이 죽을힘을 다하여 재산을 일구고 지킨 경우, 그에 대한 결과 값을 ‘혼인제도’라는 명분으로 나누어야 한다면 이는 심히 공평에 반하는 것이 아닌가?
혼인 공동체는 재산의 유지와 증식을 목적으로 하는 사업체가 아니다. 그렇다면 ‘부부의 공동생활을 위하여 그 재산이 사용되어 왔는가’를 면밀히 따지지 않고, 단순가사노동만을 하거나, 특유재산의 유지 및 가치 증가에 직접적으로 기여하지 않은 경우에도 특유재산을 재산분할의 대상으로 하는 것은 문제가 있다. 이에 대한 평가 없이 경제활동을 하였다는 등의 이유로 일방의 특유재산을 재산분할의 대상이 된다고 한다면 상대방은 일방의 특유재산을 유지하는 데 항상 기여한다고 볼 수밖에 없을 것이다.
따라서 앞서 언급한 것처럼, 이 문제는 실무상 명확하게 밝혀진 것이 아니어서 혼란스럽고 재산분할의 대상 범위를 무척이나 예측하기 어렵다. 그러나 민법 제 839조의2 제2항 및 위에서 지적한 문제점에 따라 특유재산을 재산분할의 대상으로 포함시키는 것은 점차 ‘가사노동’과 같은 간접적인 기여는 제외하고, 당해 특유재산의 유지 또는 증식에 ‘직접적’으로 기여한 경우로 한정하여 재산분할의 대상이 될 것이라 조심스럽게 예측해 본다.
