형법 제1조 제1항은 ‘범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다’라고 규정하며, 범행 당시의 법인행위시법에 따라 처벌할 것임을 명시하고 있다. 연이어, 형법 제1조 제2항은 ‘범죄 후에 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다’라고 적시하고 있어 개정된 신법이 피고인에게 유리한 경우에는 신법을 적용하도록 하고 있다.
그렇다면, 법이 개정되어 처벌이 가벼워진 경우 어떤 법을 적용하는 것일까? 위 형법 규정의 문언상 당연히 ‘신법’이 적용되어야 할 것으로 보인다. 하지만, 기존 우리 판례는 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인 경우에 한하여 신법을 적용하여 해석을 하는 이른바 ‘동기설’을 취해왔다.
이를테면, 외국환 관리규정의 개정으로 해외여행 기본 경비가 증액된 경우나 단란주점의 영업시간 제한이 해제되면서 더이상 처벌할 수 없게 된 경우에 있어 판례는 법률 이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취해진 조치에 불과하므로 그 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것이 아니어서 구법을 그대로 적용하였다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2858 판결, 2000. 6. 9. 선고 2000도764판결 참조).
