오늘날과 같은 ‘초연결’의 시대에 어떤 단서도 없이 도망자 신분을 오래도록 유지하는 것은, 도피 생활을 적극적으로 도와주는 조력자의 존재나 사전 준비가 없다면 매우 어려운 일이다. 우리는 예전부터 신문, 방송, 인터넷 게시글 등 다양한 매체를 통해, 갖은 수를 써서 수사망을 빠져나가 잇속을 챙기는 ‘빌런’들의 이야기를 전해 듣지만, 뒤집어 생각해보면 그런 ‘성공사례’들은 한 번 발생했을 때 떠들썩하게 회자될 정도로 어렵고 또 드물게 일어난단 말도 된다. 또 그 절대다수는 오랜 도피 생활 끝에 결국 소재가 파악되고 검찰에, 또 법원에 출두한다.

우리 형사법에서는 피의자나 피고인을 영장을 통해 구속하여 신체의 자유를 제한할 때나 피의자(피고인)가 도망하거나 도망할 염려가 있는지를 판단 요소로 삼고 있다(형사소송법 제70조 제1항 제3호, 제201조 제1항). 또한 법원이 이미 구속된 피고인에 대해 보석을 허가할지 여부를 판단할 때에도, 피고인이 법에 정한 예외 사유가 없는 한 원칙적으로 보석을 허가하여야 한다고 하는데(‘필요적 보석’. 형사소송법 제95조), ‘피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때(제3호)’는 필요적 보석의 결격사유가 있는 것으로 본다.

형사공판에서 법원이 선고기일에 피고인의 범죄사실을 유죄로 인정하는 판결을 내리고 (집행유예가 아닌) ‘실형’을 선고할 경우, 선고와 동시에 피고인이 도망할 염려가 있다고 보아 법정에서 바로 구속(법정구속)하는 경우가 허다하다. 엄밀히 따지면 아직 유죄의 판결이 확정된 것도 아니고, (판결 선고일로부터 7일 이내에) 상소할 수 있는 기회와 시간이 있음에도 그렇다. 각종 매체에서 ‘빌런’이 유죄 판결을 받음과 동시에 쇠고랑을 차고 끌려가는 모습은, 많은 사람들이 보기에 정의가 구현되는 ‘사이다’같은 통쾌한 순간일 수도 있으나, 피고인의 이익을 위하여 ‘편을 들어주는 사람’인 변호인의 입장에서는 자신의 의뢰인(피고인)이 실형을 선고받고 법정구속되는 것은 정말로 겪고 싶지 않은 일이다. 하물며 피고인 본인과 주변인은 오죽할까.

‘증거인멸의 우려’ 등 다른 개념들도 마찬가지겠지만, 피의자(피고인)이 ‘도망할 우려’가 있는 상황이 어떤 상황인지를 정의하는 것이 특히 쉽지 않다. 실제로 도주 시도를 하였다는 등 관련 정황에 비추어 명확한 경우를 제외하면 도주의 우려를 판단하기 위한 계량적, 구체적 척도를 마련하여 실무에 적용하는 것도 요원해 보인다. 이런 영역에서는, 개별 사안에서 실제로 법적 판단(결단!)을 내려야 하는 법관 한 분 한 분의 논증이야말로 중요한 것으로 느껴진다.

개별 사안에서 당사자가 ‘도주의 우려’가 있는지에 대한 판단은 행위자에 특유한 요소, 판단 시점 이전까지의 절차 진행 정도 등 다양한 요소를 종합적으로 고려해서 이루어져야 한다. 예컨대 현대사회로 진입하며 변화된 생활 양식(장기간의 도피 자체가 대체로 쉽지 않은)과 법률 집행기관의 강화된 역량을 고려하여 신중히 이뤄져야 한다고 믿는다. 그렇지 않고 소수의 정형화된 요소들을 기준으로 판단한다면, ‘일단은 구속하되 예외적인 사정이 있는 경우 구속하지 아니하는’ 방향의 결론이 쉽게 유도되지 않을까 우려된다.

특히 피의자·피고인이 자신에 대해 제기된 범죄혐의를 부인하고 있다는 사실을, 곧바로 도주의 우려가 있다고 결론짓는 근거로 삼는 것은 지양되어야 한다. 형사절차에서의 대원칙 중 하나는 수사 및 공판의 절차 전반은 불구속 상태에서 이뤄져야 한다는 것으로, 이는 우리 최고법인 헌법상 신체의 자유에 관한 제12조에서부터 도출되는 원리이다. 신체의 자유에 대한 제한이야말로 형사절차 당사자의 방어권 행사에 대하여 가장 즉각적이고 큰 제약이 된다.

형사절차의 당사자 본인인 피의자(피고인)의 방어권 행사는 수사부터 재판(공판)을 아우르는 형사절차의 모든 단계에서 충분히 보장되어야 하며, 이전 심급 법원에서 유죄의 판단을 내렸을 때 이 판단에 대해서 계속하여 다투고자 하는 경우에는 더욱 그렇다. 그럼에도 아직 유죄 판결이 확정되지 아니한 상황에서 ‘피고인이 처벌을 피하기 위해 도주할 우려가 있으므로’ 바로 법정구속하는 것은, 후속 절차에서도 같은 정도로 보장되어야 할 피고인의 방어권 행사의 용이성을 사전에 심각하게 제한하는 결과를 불러일으키므로 부당하다.

공허하고 현실과 동떨어진 소리처럼 들린다고 하더라도, 변호인석에 서면 언제나 ‘형사소송의 대원칙인 불구속 수사·재판의 원칙’을 부르짖을 수밖에 없다.