※ 지난 2023. 6. 20.자 칼럼 ‘마약류관리법에 따른 징벌적 추징’에서 이어집니다

▲ ‘불순한(?)’ 궁금증들
마약류관리법 제67조는, 마약류 범죄에 제공한 마약류 자체뿐만 아니라 범죄에 제공한 시설·장비·자금 또는 운반 수단과 그로 인한 수익금에 대해 원칙적으로 이를 몰수하도록 하고, 몰수할 수 없는 경우에 그 가액을 추징할 것을 규정하고 있다(=필요적 몰수 및 추징). 앞선 글에서 마약류관리법상의 추징은, 단순히 마약류범죄로 인한 이득을 행위자(수익자)로부터 박탈하는 것이 아니라 ‘징벌적’ 성질을 가진 처분이라는 해석론과 그 실무상 적용례를 확인한 바 있다.

‘마약류 범죄를 저지르면 큰 벌을 받는구나’ 하는 경각심을 갖게 되는 것까지는 좋은데, 한편으로는 불순한(?) 궁금증이 피어난다. 이를테면 ‘마약류 관련 범죄로 인한 추징금을 산정하는 특별한 기준이 있는지?’ ‘만일 금전이 아니라 다른 재산(단적인 예로 비트코인BTC 등 가상자산)을 매개로 거래하였다면, 이 또한 몰수·추징의 대상이 되는지?’ ‘아예 몰수나 추징을 피할 방도는 없는지?’ 따위의 의문들이다.

▲ 가상자산을 매개한 마약류 거래에서 추징금 산정의 방식(실무례)
최근 현금 대신 비트코인과 같은 ‘재산적 가치 있는 가상자산’을 주고받는 ‘비대면’ 마약류 거래의 빈도가 폭증했다. 가상자산을 매개한 마약류 거래는 ①실제 화폐를 지불하는 경우에 비해 거래 내역의 추적이 어려운 편이고 ②가상자산의 거래소 시세가 분초를 다투어 변화하기 때문에 개별 마약류 거래에서 실제 오고 간 마약류와 범죄수익을 파악하는 것 또한 어렵다는 특성을 보인다. 마약류 판매의 대가로 주고받은 가상자산 자체의 시세가 시시각각으로 변동하므로, 실제로 얼마만큼의 마약류를 사고팔았는지 또한 보강증거(예 : 판매자와 구매자가 주고받은 메시지 내용 등)가 없이는 특정하기가 녹록치 않다는 이야기다.

그렇다면 위와 같은 방식의 마약류 거래에서 판매자와 구매자에 대한 몰수·추징은 어떻게 이뤄지는가. 대법원은 마약류관리법에 따른 몰수·추징과 관련하여, [몰수할 수 없는 때 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 하므로 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 하며( 대법원 1991. 5. 28. 선고 91도352 판결 참조), 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 참조)]고 한다. (= ① 몰수가 불가능할 경우 추징할 가액은 재판 선고 시 가격을 기준으로 함, ② 추징 대상인지 여부나 추징액을 산정하는 방식은 ‘엄격한 증명’으로 뒷받침할 필요는 없음).

여기서‘엄격한 증명’이란, 범죄사실을 유죄로 인정하기 위하여 필요한 입증의 정도로서 ‘합리적인 의심의 여지가 없는 정도의 증명(형사소송법 제307호 제2항)’을 말한다. 마약류 범죄에서 특정한 재산이 몰수(추징)의 대상이 되는지 여부를 판단할 때나 추징액을 산정하는 방법에는 범죄사실을 인정함과 동일한 수준의‘엄격한 증명’까지는 필요하지 않고, 사실심(1심, 2심) 법원의 합리적인 판단에 따른 ‘자유로운 증명’만으로 족하다.

실무상에서는 ①거래한 마약류의 실제 수량(예 : 중량)이나 ②거래대금 명목으로 주고받은 대가(가상자산의 가치)라는 두 가지 지표 중 하나만 구체적으로 특정되는 경우 수사기관 입장에서 추징액 산정을 위한 근거가 확보되는 것으로 이해된다. 대검찰청은 실제 마약류 범죄 사건 수사 결과를 바탕으로 ‘마약류 월간동향’이라는 통계자료를 자체적으로 생산하고 공개하는데, 사정상 지면에 자세히 밝힐 수는 없으나 위 ‘월간동향’에는 공개되지 않는 자료로서 수사기관이 자체적으로 파악하여 산정한 ‘마약류 밀거래 가격’이 존재한다. 법원도 이를 추징금 산정을 위한 일반적 근거로 채택한다.

추징액의 산정 시 반드시 ‘합리적 의심의 여지 없는 엄격한 증명’이 필요하지 않는 이상, 일정 수준의 합리성과 구체적 타당성을 갖춘 가액 산정 방식이라고 하면 하나 이상의 추징금 산정 방식이 ‘혼용(混用)’되는 것도 인정되는 것으로 보인다. 일례로, 익명 메신저를 통하여 여러 명의 구매자에게 마약류를 판매하고 그 대가로 비트코인을 전송받은 판매자에 대해서, 사실심 법원은 여러 건의 거래 중 ① 판매한 마약류 자체의 수량이 특정된 거래와 ② 마약류 판매의 대가로 전송받은 비트코인의 수량이 특정된 거래를 구분하여, 추징액 산정의 기준이 되는 대상을 다르게 하였다.

이 중 후자(②)의 경우, 가상자산의 시세 기준 시점을 ‘개별 거래가 일어난 바로 그 시점’으로 하여 계산하는지, 아니면 ‘판결선고 시점의 가상자산 시세에 따라 일괄적으로 계산하는지’에 대한 추가적인 논쟁이 있을 수 있다(가상자산의 시세 변동에 따라 산정액이 달라질 수 있으므로).

▲ ‘몰수·추징을 피하는 방법’이란 있는가
2022. 1. 4. 개정 및 시행된 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(약칭 : 범죄수익은닉규제법)에 따라, 일정한 기준 (법정형 장기 3년 이상의 징역)을 충족하는 범죄는 동 법률의 적용대상이 되는 범죄로 편입되었는데, 마약류관리법에 규정된 다양한 양태의 위반행위 또한 마찬가지로 범죄수익은닉규제법의 적용 대상이 되었다. 암호화폐 등 가상자산의 경우에도 일정한 재산적 가치를 내포하고, 거래소에서 거래되고 있는 등의 특성에 근거하여 몰수(추징) 등의 대상이 된다는 것이 우리 법제의 입장이다.

게다가 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(약칭 : 마약거래방지법) 및, 대법원규칙으로서 마약류범죄 등의 몰수보전 등에 관한 규칙과 같은 근거규정에 의해 ‘몰수보전’ 내지 ‘추징보전’ 처분(거칠게 비유하자면 민사소송에서의 가압류, 가처분제도와 같이 몰수 또는 추징의 대상이 되는 재산을 가진 자에 대하여 해당 재산의 처분을 금지하도록 하는 처분)의 대상이 될 수 있으며, 이러한 보전절차는 필요한 경우 실제 기소가 되기 전이라 하더라도 이뤄질 수 있다.

◆ 참조 판결례 : 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9314 판결, 대법원 1991. 5. 28. 선고 91도352판결, 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 등